Las empresas que se dedican a la compra de oro y joyas a particulares siguen esperando un criterio judicial definitivo que confirme la no tributación de tales compras en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP). En juego, millones de euros de recaudación y poner fin a una situación de inseguridad jurídica que ya dura demasiados años. Finalmente, el Tribunal Supremo decidirá pero, ¿cómo actuar hasta entonces? ¿Puede Hacienda exigir el ITP de este tipo de compras hasta que haya sentencia? (Publicado en Cinco Días)
¿DEBEN LOS EMPRESARIOS PAGAR ITP POR LA COMPRA DE ORO A PARTICULARES?
Partiendo de la base de que en estos casos, los que transmiten los objetos de oro son particulares, debe descartarse la tributación de este tipo de compras en el IVA, surgiendo en cambio dudas respecto a si procede el pago de ITP. El tipo impositivo varía en función de la Comunidad Autónoma, pero dado el volumen de compras de este tipo de empresas, es mucha la recaudación en juego.
Una sentencia del Tribunal Supremo del año 1996 consideró que la regulación del ITP vigente entonces, no permitía gravar operaciones que se produjeran dentro del tráfico empresarial (es decir, en las que interviniera un empresario o profesional). Y es que dichas operaciones estaban específicamente sujetas a otro impuesto, el llamado Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas.
Con la actual regulación del ITP y del IVA (ya no existe el referido impuesto sobre el tráfico de empresas), la cuestión se centra en la interpretación que se dé a la redacción del artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, que regula el ITP. Dispone dicho precepto que “No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional”.
Y la clave está en que dicho artículo no habla de “transmisiones realizadas por empresarios” sino de operaciones “realizadas por empresarios o profesionales”. Ello ha llevado a considerar que aunque la transmisión la realice un particular, si en la operación interviene un empresario, se produciría la no sujeción al impuesto.
Esta interpretación es defendida por la mayoría de Tribunales Superiores de Justicia, que se remiten a la referida sentencia del Tribunal Supremo de 1996, y a varios Autos posteriores (2014 y 2016) en los que el Alto Tribunal se ha remitido a la interpretación sostenida en tal añeja sentencia.
DIFERENCIAS CON EL MAL LLAMADO “IMPUESTO WALLAPOP”
Una consulta de la Dirección General de Tributos del pasado mes de agosto de 2017 generó una intensa polémica, al recordar que todos aquellos particulares que adquirieran bienes usados en una plataforma online debían pagar el ITP. Se consideró que la intención de Hacienda era crear un nuevo tributo, al que se bautizó como “impuesto Wallapop”. Afirmaba Tributos que “Si se entiende que la venta de objetos usados la realizan como particulares y no como empresarios ni profesionales en el ejercicio de su actividad, como operación no sujeta a IVA, debe considerarse, en todo caso, como transmisión gravada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales”. Recordemos que en estos casos el impuesto lo paga el comprador.
El matiz es precisamente ése, que se trata de operaciones en que comprador y vendedor son particulares, no interviniendo empresarios o profesionales. Por tanto, estamos ante un supuesto distinto al que venimos comentando, en el que las compras de objetos de oro las realizan empresarios y profesionales.
EL TEAC UNIFICA DOCTRINA
En esta tesitura, el Presidente del TEAC, de motu proprio, y en aplicación de la posibilidad prevista en el artículo 229.1.d) de la Ley General Tributaria, tras su modificación por Ley 34/2015, acordó promover la adopción de una resolución para unificar el criterio, basándose en la especial trascendencia del asunto. Recordemos que hasta dicha resolución, el criterio del TEAC era el de considerar que estas compras están sujetas al ITP, porque cuando el artículo 7.5 de la ley del impuesto se refiere a “operaciones” realizadas por empresarios o profesionales, hay que entender que dichas operaciones, son las transmisiones sujetas, mencionadas en el apartado 1 de dicho artículo. Entendía el TEAC por tanto, que el apartado 5 no es una alternativa o matización de lo previsto en el apartado 1.
Sin embargo el TEAC, en la resolución dictada, consideró que la aplicación del anterior criterio estaba provocando situaciones en las que las Administraciones siguen liquidando y exigiendo el ITP, lo que obliga a los contribuyentes a la interposición de recursos (con el consiguiente gasto en abogados, procuradores, etc...) que luego son estimados por la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia.
Por tanto, desde octubre de 2016 el criterio del TEAC es el de que “En el caso concreto de compras a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostenten la condición de empresarios o profesionales, la operación queda fuera tanto del ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido como de la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas”.
LOS TSJ DE MADRID Y GALICIA REABREN EL DEBATE: EL SUPREMO DECIDIRÁ
Cuando todo parecía perfecto (para los contribuyentes, claro está), ya que tanto el Tribunal Supremo como el TEAC tenían clara la no sujeción al ITP de las compras de oro (y otros bienes usados), realizadas por empresarios a particulares, dos Tribunales Superiores de Justicia han venido a sembrar nuevas dudas en la materia, obligando al Tribunal Supremo a dictar un nuevo pronunciamiento sobre el tema. Hablamos del TSJ de Madrid y de Galicia.
En este momento hay varios recursos de casación planteados por este tema, habiendo acordado en todos ellos el Tribunal Supremo, que la cuestión que presenta interés casacional es la determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector, está o no sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.
Una sentencia del Supremo que confirmara el criterio de la dictada en 1996, permitiría la anulación de todas las liquidaciones que se hayan dictado en estos casos (siempre que no sean firmes), y abriría la puerta a solicitar la rectificación de las autoliquidaciones de ITP presentadas ingresando el tributo, que no hubieran prescrito.
¿Y QUÉ PASA CON LA COMPRA DE BIENES USADOS POR EMPRESARIOS A PARTICULARES?
La problemática que venimos comentando se produce tanto si lo que los empresarios o profesionales compran a particulares son objetos de oro, como si se trata de bienes usados en general.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 1996, dio un tratamiento general a la compra de bienes usados, sin distinguir si éstos eran de oro, plata, platino o joyería. Considera el Alto Tribunal que, independientemente de la existencia de un régimen especial en el IVA que sólo afecta a la reventa de bienes usados en general, y no a los objetos de oro, las compras se realizan en ambos casos por empresarios a particulares.
El TEAC por su parte al unificar su criterio, sólo se ha referido a las compras a particulares de objetos usados de oro y otros metales, y no a la transmisión de bienes usados en general. Sin embargo, tal delimitación a nuestro juicio responde al hecho de que las resoluciones discrepantes dictadas hasta la fecha, se referían siempre a empresarios que se dedicaban a la compraventa de oro. Además, consideramos que el TEAC trató de evitar que la nueva interpretación asumida, se extendiera a otros supuestos de ventas por particulares a empresarios (por ejemplo, de un inmueble), más que excluir de esta interpretación al resto de bienes usados que, como pasa con el oro y la joyería, son objeto de un comercio específico.
Consideramos por ello, que no debería otorgarse un trato diferente en el ITP, a la compra particulares de objetos usados en general, y a los de oro y joyería por empresarios y profesionales.
¿PUEDE HACIENDA EXIGIR EL ITP EN ESTOS CASOS, HASTA QUE EL SUPREMO DECIDA?
La resolución dictada por el TEAC lo ha sido en unificación de criterio, en el supuesto previsto en el artículo 229.1.d) de la Ley General Tributaria, y por tanto vincula a los Tribunales Económico-Administrativos y a toda la Administración Tributaria, ya sea estatal, autonómica o local. Ello, según lo dispuesto en el artículo 242.4 de la citada norma.
La finalidad de este tipo de resoluciones dictadas por el TEAC es la de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, que deberán ser atendidos posteriormente tanto por los correspondientes órganos de la administración como por los TEAR. Tal mandato encuentra su sentido en la separación entre las funciones atribuidas a los órganos de aplicación de los tributos, y a los órganos encargados de la revisión de los actos resultantes de dicha aplicación. De no ser así, carecería de sentido la función revisora dentro de la vía administrativa, impidiendo a los obligados tributarios el ejercicio efectivo en dicha vía de su derecho de defensa, que no tendría posibilidad alguna de prosperar. Por ello, en la medida en que las distintas administraciones tributarias autonómicas se dediquen a comprobar el tributo en los supuestos comentados, e incluso a practicar liquidación (y nos consta que alguna lo está haciendo), estarían actuando sin sometimiento a la ley y al Derecho, tal y como les exige la Constitución.
En definitiva, y hasta que el Supremo decida, será conveniente oponerse a cualquier comprobación del tributo que pretenda iniciarse por la Administración, y recurrir las liquidaciones que pudieran dictarse.