Existe la extendida creencia de que, cuando se acuerda el régimen de custodia compartida, no es posible imponer a uno de los cónyuges la obligación de pagar alimentos. No es así. Por eso, hoy queremos centrarnos en determinar si, en estos casos, es posible compatibilizar la aplicación del mínimo por descendientes, con las especialidades por el pago de alimentos, previstas en la Ley del IRPF. Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía opina que sí. Y lleva la contraria a la Dirección General de Tributos. (Publicado en El País y en ElEconomista)
¿EN QUÉ CASOS PUEDE HABER CUSTODIA COMPARTIDA, Y OBLIGACIÓN DE PAGO DE ALIMENTOS?
Lo habitual es que, cuando se acuerda la custodia compartida, ninguno de los progenitores esté obligado a pagar alimentos. No en vano, muchos son los que solicitan este régimen de custodia compartida, precisamente para evitar el pago de estos alimentos.
Sin embargo, esto no es así en todo caso. Y existen supuestos en los que el Juzgado puede imponer la obligación de pagar alimentos, en un régimen de custodia compartida. Ello ocurrirá cuando haya una desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.
Ejemplo de esto es la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2016 (recurso 470/2015). Declara el Alto Tribunal que “la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (artículo 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.”
Por tanto, teniendo en cuenta esta posibilidad, es preciso analizar los beneficios y especialidades que, en el IRPF, pueden aplicar los progenitores en régimen de custodia compartida. Ello, cuando además estén obligados a pagar alimentos.
APLICACIÓN DEL MÍNIMO POR DESCENDIENTES, EN CUSTODIA COMPARTIDA
El primero de estos beneficios, es el de la aplicación del mínimo por descendientes. Se regula en el artículo 58 de la Ley 35/2006. Es criterio de la Dirección General de Tributos (consulta V2381-19) el que “en los supuestos de divorcio o separación matrimonial, el mínimo por descendientes corresponde a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha del devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquellos, y ello tanto en el período impositivo en que se dicte la resolución judicial como en los sucesivos.
No obstante, procede el prorrateo por partes iguales cuando la guarda y custodia sea compartida, con independencia de quién sea el progenitor con el que los descendientes convivan a la fecha del devengo. En este último supuesto, guarda y custodia compartida, si uno de los progenitores no aplica el mínimo por descendientes, el otro progenitor no tiene derecho a la aplicación en su totalidad del señalado mínimo por descendientes.”
Por tanto, Hacienda permite aplicar el mínimo por descendientes a ambos progenitores en custodia compartida. Pero prorrateado por partes iguales. Y el hecho de que uno de ellos no lo aplique, no supone que el otro pueda aplicarse el 100%.
Estamos, por tanto, ante un beneficio fiscal que no plantea problemas en régimen de custodia compartida.
APLICACIÓN DE LAS ESPECIALIDADES POR PAGO DE ALIMENTOS
El contribuyente que paga alimentos no puede considerar éstos como un gasto deducible. Y ello, porque se entiende que se trata de unos pagos, en favor de sus hijos, que de una forma u otra hubiera tenido que soportar.
No obstante, cuando los alimentos se paguen en favor de los hijos, sí existe una especialidad en la normativa del IRPF. Así, cuando el importe de los alimentos sea inferior a la base liquidable general, se aplicará la escala general y la escala complementaria separadamente al importe de las anualidades por alimentos, y al resto de la base liquidable general.
El problema viene al pretender compatibilizar la aplicación del mínimo por descendientes con las especialidades del pago de alimentos. Lo veremos a continuación.
¿ES POSIBLE COMPATIBILIZAR EL MÍNIMO POR DESCENDIENTES CON LAS ESPECIALIDADES DEL PAGO DE ALIMENTOS, EN CUSTODIA COMPARTIDA?
Antes de la entrada en vigor de la Ley 26/2014, la compatibilidad entre el mínimo por descendientes y las especialidades del pago de alimentos, no ofrecía duda.
Así lo afirmó el TEAC en resolución de 11-9-2014 (00/3654/2014). El Tribunal de Hacienda declaró que “El tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades, ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por descendientes.”
Sin embargo, la nueva redacción de los artículos 64 y 75 de la Ley del IRPF recoge de forma expresa, la incompatibilidad entre la aplicación de ambos beneficios.
Por ello, la Dirección General de Tributos considera, (consulta V2576-18) que, si “existe guarda y custodia compartida respecto al hijo en común, el consultante no puede aplicar en ningún caso las especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos recogidas en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto.”
Sin embargo, una reciente sentencia del TSJ de Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 8-10-2020 (recurso 715/2019), discrepa de dicha interpretación. La sentencia estima el recurso presentado por el letrado Juan Carlos Villalba, que amablemente nos ha cedido la resolución judicial para su comentario.
EL TSJ DE ANDALUCÍA, EN CONTRA DEL CRITERIO DE HACIENDA
En la referida sentencia, el TSJ se opone a la interpretación de Tributos. Y considera que el progenitor en custodia compartida, que pague alimentos, puede aplicar en su IRPF el mínimo por descendientes. Y también las especialidades propias del pago de alimentos.
La finalidad de la reforma de 2014 fue la de evitar diferencias entre los progenitores separados legalmente, y los que están casados
Así, considera el Tribunal andaluz que la finalidad de la reforma operada por Ley 26/2014 fue la de evitar las diferencias de trato entre los contribuyentes separados legalmente, y los que siguen casados.
Y es que, con la normativa anterior a dicha reforma, los primeros podían aplicar conjuntamente el mínimo por descendientes y las especialidades por alimentos. Sin embargo, los progenitores casados solo podían aplicar el referido mínimo.
En una situación idéntica de crisis matrimonial, no puede haber diferencias de trato entre contribuyentes con custodia individual, y contribuyentes en custodia compartida
Cuestión distinta es cuando estamos ante una situación idéntica de crisis matrimonial. En estos casos, considera el TSJ de Andalucía que no se puede hacer de peor trato a los contribuyentes que ostentan un régimen de custodia compartida, frente a los contribuyentes en régimen de custodia individual, asumiendo el otro la obligación de pagar alimentos.
Y es que los progenitores en custodia compartida, con el criterio de Hacienda, solo podrían aplicar de forma prorrateada el mínimo por descendientes. Sin embargo, los progenitores en custodia individual, podrían aplicar ambos beneficios. El contribuyente custodio, aplicaría el mínimo por descendientes. Y el que paga alimentos, las especialidades por alimentos en la escala general y complementaria.
En estos casos, considera el TSJ andaluz, que la interpretación de Tributos “se muestra inconciliable con los principios de igualdad tributaria, progresividad y capacidad contributiva (arts. 14 y 31.1 de la Constitución) …”
La “solución” del TSJ de Andalucía para los progenitores en custodia compartida obligados a pagar alimentos
Por ello, considera el TSJ andaluz que el mínimo por descendientes y las especialidades por el pago de alimentos, no podrán aplicarse conjuntamente en el período del año en que los hijos convivan con este progenitor, obligado a pagar alimentos.
Sin embargo, este contribuyente sí podrá aplicar las especialidades previstas para el pago de alimentos durante el período de no custodia. Es decir, cuando los hijos estén con el otro progenitor.
En definitiva, el criterio del TSJ de Andalucía es que “ambos beneficios como es lógico no se pueden aplicar simultáneamente, pero sí se pueden suceder en el tiempo dadas las cambiantes situaciones que durante la anualidad se producen en el régimen de contribución al sostenimiento de los hijos, siendo así que ambos sistemas de manutención por convivencia o por prestación alimenticia, caso de no convivencia, tienen respuesta benéfica en la regulación del impuesto, en forma de mínimo exento en el primer caso, y en forma de escalas reducidas de gravamen para los alimentos.”
Por último, considera el TSJ que “la interpretación de la norma que propone la Administración tributaria se configura como medida desincentivadora del régimen preferente de custodia compartida que el legislador ha impulsado como instrumento indicado para el mejor desarrollo moral de los hijos, y fórmula para la distribución homogénea entre progenitores de las cargas propias de la crianza de los hijos…”
CÓMO AFECTA ESTA SENTENCIA A LOS CONTRIBUYENTES
La sentencia comentada abre la puerta a que todos los contribuyentes en régimen de custodia compartida, con obligación de pagar alimentos, puedan solicitar la rectificación de las declaraciones de IRPF presentadas en los últimos cuatro años. Y ello, para solicitar a la Agencia Tributaria la aplicación de las especialidades por el pago de alimentos, durante la parte del ejercicio en el que no ostentaron la custodia de sus hijos, por corresponder al otro progenitor.
Se trata, evidentemente, de una sentencia que no es vinculante para la Administración. Ni para el resto de Tribunales Superiores de Justicia. Sin embargo, los argumentos del TSJ andaluz pueden ser utilizados por cualquier contribuyente que se encuentre en un caso similar. Y ello, para solicitar la devolución de lo tributado en exceso ante cualquier Delegación de la Agencia Tributaria.
En estos casos, sobre todo, lo importante es no dejar que prescriban los distintos ejercicios de IRPF. Ello imposibilitaría cualquier reclamación futura. Por ello, conviene iniciar cuanto antes las reclamaciones referidas al ejercicio 2016, que es, en estos momentos, el más próximo a prescribir.