La nueva regulación de la entrada de Hacienda «por sorpresa» en el domicilio del contribuyente, podría ser inconstitucional

Una de las cuestiones más polémicas de la reciente Ley 11/2021, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, es la relativa a la nueva regulación de la entrada en el domicilio de los contribuyentes, por la Inspección tributaria. El propósito de la reforma legal ha sido el de regatear al Tribunal Supremo, muy crítico con estas entradas. Ello, por ser reguladas mediante ley ordinaria (y no a través de ley orgánica),. Y por autorizarse cuando ni siquiera se había iniciado el procedimiento de Inspección. Sin embargo, se trata de una reforma de mínimos, que todo parece indicar, va a ser insuficiente. Lo explicamos a continuación. (Publicado en idealista)

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA ENTRADA DE LA INSPECCIÓN EN DOMICILIOS PROTEGIDOS (SENTENCIAS DE 10-10-2019 Y 1-10-2020).

El Tribunal Supremo venía imponiendo exigentes requisitos a la Inspección tributaria, para acceder por sorpresa al domicilio del contribuyente. Ello, teniendo en cuenta que, en estos casos está en juego el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas y jurídicas, prevista en el artículo 18.2 de la Constitución.

Es obvio que, en estos supuestos, Hacienda necesita autorización judicial. Por ello, el Tribunal Supremo concretó qué requisitos debían darse para que un Juzgado autorizase la entrada en el domicilio.

La sentencia de 10-10-2019 (recurso 2818/2017)

Así, en esta primera sentencia, que comentamos en una entrada anterior del blog, el Tribunal Supremo consideró ilegal la entrada de la Inspección en un domicilio. Ello, a pesar de haber alegado ésta ante el Juzgado la urgencia de la entrada, para evitar la destrucción de pruebas.

El Alto Tribunal, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, aclaró qué cuestiones tenía que tener en cuenta el Juzgado antes de autorizar la entrada. Entre ellas destaca la necesidad de la entrada, y su finalidad, prohibiendo expresamente la autorización de entradas en domicilios con carácter prospectivo. Es decir, para ver qué se encuentra la Inspección.

El Supremo declaró, además, que la autorización de entrada no debía concederse porque sí. Detrás de la misma debía haber siempre un acto administrativo que ejecutar. Éste podía ser definitivo o de trámite. Entre estos últimos estarían las inspecciones tributarias. Por ello, era preciso el inicio previo de una Inspección tributaria.

La sentencia de 1-10-2020 (recurso 2966/2019)

En el mismo sentido se pronunció el Supremo casi un año después. Aunque esta vez exigió con mayor claridad la que la autorización de entrada esté “conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y períodos a que afectan las pesquisas”. En opinión del Alto Tribunal, “Sin la existencia de este acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucional protegido a efectos de la práctica de pesquisas tributarias”.

Ello tenía un claro fundamento. Tanto el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, como el 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicialfundamentan la necesidad de la entrada, en que ésta “proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración…”

El Supremo ya denunció la insuficiente regulación de la autorización de entrada en domicilios protegidos

Por si fuera poco, el Tribunal Supremo dejó un claro “aviso a navegantes”, que no parece haber llegado a oídos de la Administración. Así, denunció la rudimentaria y escueta regulación de la autorización de entrada en domicilio, contemplada en nuestra normativa. En efecto, a ella se refieren tan solo el artículo 113 de la Ley General Tributaria (LGT), el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, y el artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Pues bien el Supremo declaró que:

  1. La Ley General Tributaria es una ley ordinaria, y por tanto inidónea o inepta, por su competencia, para desarrollar el derecho fundamental.
  2. El desarrollo normativo del régimen sustantivo y procesal de la autorización de entrada en domicilios, debe realizarse mediante ley orgánica. Ello, ex artículo 81.1 de la Constitución, al estar en juego el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
  3. Tampoco la Ley 29/1998 -LJCA-, tiene carácter de ley orgánica al encomendar la competencia de los juzgados para autorizar la entrada en domicilio, en su artículo 8.6.
  4. La única disposición del rango preciso es el artículo 91.2 LOPJ, pero no nos vale tampoco a los efectos de lo que comentamos, porque en ella no se regula el contenido esencial del artículo 18.2 CE.

Pues bien, frente a esta denuncia, clara y precisa, cabe examinar cuál ha sido la respuesta de la Administración. Y ya adelantamos que ésta no ha sido la de adecuar su actuación a la jurisprudencia del Supremo, sino directamente, la de modificar la ley. Sin embargo, el cambio normativo, escueto y chapucero, parece que no será suficiente.

entrada en el domicilio

LA “NUEVA” REGULACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE ENTRADA EN DOMICILIOS PROTEGIDOS, PREVISTA EN LA LEY 11/2021

Ya hemos visto que el Tribunal Supremo criticó duramente el sistema normativo que regula la autorización de entrada en domicilios, afirmando que éste debía venir regulado en ley orgánica. Pues bien, nada ha cambiado tras la aprobación de la Ley 11/2021. Y es que esta norma tan solo se limita a modificar el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, y la Ley General Tributaria. Ello, para prever que la entrada en domicilios pueda autorizarse en caso de que lo solicite la Inspección tributaria, y sin necesidad de que se haya iniciado previamente un procedimiento de comprobación.

No se modifica el artículo 91.2 de la LOPJ, a pesar de que ésta norma, que tiene el carácter de ley orgánica, era la única que el Supremo declaró tenía el rango legal suficiente para regular estas cuestiones.

Por tanto, la conclusión es que la autorización de entrada en domicilios, pese a la advertencia del Tribunal Supremo, sigue estando regulada a través de normas jurídicas que no tienen el carácter de ley orgánica. Y que por tanto son insuficientes, ex artículo 81.1 de la Constitución, para desarrollar derechos fundamentales como el de la inviolabilidad del domicilio.

EL TRIBUNAL SUPREMO REITERA SU DOCTRINA (SENTENCIA DE 23-9-2021)

En este punto, tiene especial interés la reciente sentencia de 23-9-2021 (recurso 2672/2020), que ha estimado el recurso interpuesto por la abogada Consuelo Sevillano, confirmando su doctrina sobre la entrada en domicilios. Se trata probablemente de una de las primeras sentencias dictadas sobre esta cuestión, tras la entrada en vigor de la Ley 11/2021.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo vuelve a criticar la insuficiente regulación normativa de la autorización de entrada en domicilios, mediante ley ordinaria. Y no a través de ley orgánica.

Y ello demuestra que la Administración tiene un grave problema. Y es que, con la modificación de la Ley 29/1998, y de la LGT, ha logrado suplir la necesidad de que existiera un procedimiento de inspección abierto y notificado al contribuyente, con carácter previo a la autorización de entrada.

Sin embargo, el esqueleto normativo que sustenta la autorización de entrada en domicilios sigue siendo insuficiente. Y ello, porque estando en juego un derecho fundamental (artículo 18.2 de la Constitución), la regulación debiera realizarse mediante ley orgánica. Y no estamos ante una cuestión baladí. No en vano, podríamos estar ante una regulación inconstitucional, por desarrollarse mediante ley ordinaria, cuestiones que están reservadas a ley orgánica.

LA "NUEVA" REGULACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE ENTRADA EN EL DOMICILIO POR LA INSPECCIÓN TRIBUTARIA, PODRÍA SER INCONSTITUCIONAL

Como se ha indicado, el hecho de que la autorización de entrada en domicilios se regule mediante leyes ordinarias (en este momento, el artículo 113 de la LGT, y el 8.6 de la Ley 29/1998), podría suponer la inconstitucionalidad de estos preceptos, por invadir cuestiones reservadas a ley orgánica. Así se prevé en el artículo 81.1 de la Constitución.

En efecto, dispone el citado precepto constitucional que “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.” Por ello, el desarrollo de derechos fundamentales, como el de la inviolabilidad del domicilio, mediante ley ordinaria, podría vulnerar el trascrito artículo 81.1 de nuestra Carta Magna.

No en vano, el artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 de la Constitución los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea su contenido.”

Dicha inconstitucionalidad podría ser planteada por cualquier Juzgado o Tribunal en el supuesto previsto en el artículo 163 de la Constitución. Es decir, si un órgano judicial tiene que aplicar en un proceso la nueva redacción de los artículos 8.6 de la Ley 29/1998, y 113 de la LGT, y considera que de la validez de estas normas depende el fallo, pero que pueden ser contrarias a la Constitución.

El tiempo dirá cómo acaba esta batalla judicial por la autorización de entrada en domicilios de la Inspección tributaria. Lo que es evidente, es que la Ley 11/2021 no ha servido a pacificar esta cuestión, sino todo lo contrario.