Cuando un profesional o empresario persona física decide comenzar a tributar a través de una sociedad sabe, normalmente, los riesgos a los que se expone. Hacienda suele perseguir este tipo de prácticas fiscales, considerando que existe una simulación y que se está eludiendo el pago de algunos impuestos, y difiriendo el de otros. Pero, ¿existe simulación en todos los casos? ¿A qué sanciones podría exponerse el contribuyente si Hacienda considera que ha defraudado?
Partamos de la base de que la simulación, es decir, la divergencia entre el negocio declarado, y el verdaderamente realizado, puede ser absoluta (cuando no hay realmente ningún negocio detrás del declarado) o relativa (cuando tras el negocio simulado existe otro que se corresponde con la verdadera intención de las partes).
En estos casos, Hacienda considera que el verdadero negocio es la actividad del empresario o profesional como persona física, sujeto al IRPF. El negocio que se simula es la prestación de los servicios objeto de la actividad por una sociedad, en vez de por el empresario o profesional.
¿Motivos? En IRPF es claro, y es que un profesional o empresario que tribute como tal lo hace con un tipo impositivo progresivo, que aumenta a medida que lo hace el rendimiento obtenido. Si la que tributa es la sociedad, se elimina dicha progresividad, inexistente en el Impuesto de Sociedades. En estos casos, también se suelen ver afectadas las retenciones del IRPF, que dejan de practicarse difiriendo el pago de dicho impuesto.
Pues bien, el TSJ de Murcia, en una novedosa sentencia dictada a principios de año, ya declaró que la existencia de simulación debe probarse por la Agencia Tributaria, destruyendo la presunción prevista en el artículo 1227 del Código Civil (la causa de los contratos se presume que existe y es lícita mientras no se pruebe lo contrario). Además, recordó la existencia de la “economía de opción”, que permite al contribuyente optar, de entre las distintas posibilidades que ofrece la ley, por aquella que le resulte más rentable o de menor carga impositiva.
Además, para el Tribunal, el hecho de que la sociedad que factura deba contar con medios económicos y materiales suficientes para realizar la actividad es muy relativo, ya que hay muchas actividades que pueden realizarse sin apenas medios económicos o materiales, con tan solo el talento de una persona física.
En definitiva, los únicos límites a esta economía de opción serían el que el medio utilizado para tributar (en este caso, la creación de una sociedad) fuera notoriamente artificioso o inusual para obtener el resultado buscado, y que la finalidad sea únicamente de ahorro fiscal (abuso de derecho). Pueden darse no obstante, otros motivos económicamente válidos para crear la sociedad, que confluyen junto con el del ahorro fiscal, y que serían válidos.
Además, y respecto a las sanciones que la Agencia Tributaria impone en estos casos, el TEAC ha declarado que no procede la apreciación, de forma automática, de la existencia de “medios fraudulentos” en la comisión de la infracción, lo que convierte a la sanción en muy grave.
Para el TEAC, dicha apreciación debe justificarse y motivarse por la Administración, y no debe imponerse al contribuyente como consecuencia lógica de la existencia de simulación.
Por último, y respecto a la base de la sanción, se ha planteado al TEAC que la misma no sea simplemente el importe dejado de ingresar por el contribuyente, sino que se deduzcan las cantidades devueltas a la sociedad (por la indebida tributación en el Impuesto de Sociedades) así como el importe de las retenciones que debió practicar.
Sin embargo, a juicio del TEAC, la base de la sanción es la cuantía no ingresada por el contribuyente en la autoliquidación, ex artículo 191 de la Ley 58/2003. Teniendo en cuenta que lo que se comprueba es el IRPF del socio, no tiene sentido para el TEAC reducir la base de la sanción en el importe de las cantidades que se le devuelvan a la sociedad por el Impuesto de Sociedades indebidamente pagado, o por las retenciones que debió ingresar en su día.
Ha de entenderse en cuenta por último, que la mayoría de sanciones tributarias se están anulando en los Tribunales porque en las mismas no está claramente motivada y justificada la culpabilidad del contribuyente.
En definitiva, y aunque Hacienda va a seguir persiguiendo este tipo de prácticas, no siempre los Tribunales le van a dar la razón, porque como hemos visto, no en todos los casos existirá una simulación. Además, y en el peor de los casos, la sanción puede ser anulada o por lo menos reducida, por la inexistente utilización de “medios fraudulentos”.
Por ello si ha sufrido una comprobación de Hacienda consúltenos. Analizaremos su caso para ver cómo podemos anular o reducir las cantidades que se le exigen.