Estamos en plena campaña de IRPF 2019. Hasta la finalización del período de declaración los contribuyentes pueden optar por tributar en modalidad individual o conjunta. Hoy queremos referirnos a aquellos contribuyentes que han cesado la convivencia matrimonial, pero cuyo divorcio aún no se ha formalizado. En caso de que provisionalmente se atribuya a uno de ellos la custodia de los hijos, ¿podría optar por la tributación conjunta en el IRPF?
DECLARACIÓN CONJUNTA, EN CASO DE SEPARACIÓN O DIVORCIO. ¿EN QUÉ CASOS PROCEDE?
Dispone el artículo 82.1 de la Ley de IRPF que “Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar: (…) 2ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.”
Vemos por tanto cómo, cuando ha existido matrimonio, la norma condiciona la tributación conjunta de uno de los progenitores con sus hijos, a la existencia de separación legal.
Por ello, se ha planteado qué ocurre cuando los trámites para la separación se han iniciado, ha cesado la convivencia, pero todavía no se ha formalizado el cese del vínculo matrimonial. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se ha notificado el Auto de medidas provisionales, fijando medidas respecto a la guarda y custodia de los menores con carácter provisional a la demanda de divorcio, estableciendo que los menores queden bajo la custodia de uno de los contribuyentes.
Puede ocurrir que, a la fecha del devengo del impuesto (31 de diciembre), no exista un acuerdo de separación legal ratificado judicialmente, no pudiendo considerarse como tal el Auto de medidas provisionales. En estos casos, ¿podría el contribuyente al que se atribuye la custodia, presentar declaración conjunta junto con sus hijos?
EL TEAR DE MADRID, A FAVOR DE LA TRIBUTACIÓN CONJUNTA EN ESTOS CASOS
Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Económico-Administrativo (TEAR) de Madrid, en una resolución dictada en fecha 25-2-2019. Considera el TEAR madrileño que el auto judicial de medidas provisionales previas al divorcio, aunque no extingue el vínculo matrimonial, sí permite constatar la separación legal de los cónyuges. Y con ello se cumple uno de los supuestos en los que el artículo 82 de la Ley del IRPF permite la tributación conjunta de uno de los progenitores con los descendientes.
Considera el Tribunal que, cuando es voluntad de uno de los cónyuges la ruptura del vínculo matrimonial, presentando en consecuencia demanda de divorcio, resulta razonable que, desde un primer momento, se adopten determinadas medidas que regulen la situación, en tanto se tramita el procedimiento. Y entre ellas puede figurar la suspensión de la convivencia.
CRITERIO SEGUIDO POR TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
Cita el TEAR en apoyo de su tesis, varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) de Valencia, Cataluña, y de La Rioja. Consideran estos Tribunales que el concepto de "separación legal" a los efectos del artículo 82 de la Ley de IRPF, debe interpretarse de manera más amplia a que lo viene haciendo la AEAT. Y que debe entenderse producida dicha “separación legal” desde el auto en que se acuerden medidas provisionales en el proceso de separación matrimonial. No es por tanto esperar a la existencia de sentencia judicial firme de separación.
Considera por último el Tribunal que, cuando el legislador ha utilizado el término "separación legal" lo ha hecho teniendo en cuenta el tiempo que transcurre desde el inicio del proceso de separación, hasta la sentencia judicial. Y ello, por causas imputables a los órganos judiciales.
Considera el TEAR que, durante este período, la realidad nos muestra que la unidad familiar inicial se rompe. Pero jurídicamente no hay razón alguna que justifique que uno de los cónyuges no pueda formar otra modalidad de unidad familiar junto a los hijos. Y ello, máxime cuando así se beneficiaría del sistema de tributación conjunta.
CONCLUSIÓN
Se trata de un criterio a tener en cuenta para aquellos contribuyentes que, a la fecha de devengo del IRPF de 2019 (31-12-2019), hubieran recibido la notificación del Auto de medidas provisionales atribuyéndoles la custodia de sus hijos, a pesar de no haberse formalizado la separación legal.
Como hemos visto, estos contribuyentes podrán tributar conjuntamente con sus hijos, y obtener así un ahorro fiscal en su declaración de IRPF.