¿Debo hacer testamento, o cambiarlo, si me he divorciado?

Hacer testamento para dejar previsto el destino de nuestros bienes es siempre aconsejable. Ello, ya sea poniendo de manifiesto genéricamente cómo será el reparto, o estableciendo legados para adjudicar bienes concretos de nuestro patrimonio. Con el paso del tiempo es posible que quien no testó pueda plantearse hacerlo. O que el testador quiera introducir algunos cambios en su testamento. Cuestiones todas ellas, que deberían plantearse los cónyuges que hayan disuelto su matrimonio. Por ello es conveniente saber si debo hacer testamento, o cambiarlo, si me he divorciado. (Publicado en idealista)

¿QUÉ DERECHOS HEREDITARIOS TIENEN LOS CÓNYUGES, ANTES DE DIVORCIARSE?

La respuesta a esta cuestión dependerá de si los cónyuges han hecho o no testamento.

No en vano, en ausencia de testamento, corresponderán al cónyuge viudo los derechos hereditarios que le atribuya la Ley. Y la cuota variará en función de los herederos con los que el viudo concurra a la herencia de su consorte. De este modo, si el viudo concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio de la herencia destinado a mejora. Pero si no hubiera descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a la mitad de la herencia en usufructo. Por último, en ausencia de ascendientes y descendientes, corresponderán al viudo dos tercios de la herencia en usufructo.

Por el contrario, si los cónyuges otorgaron testamento los derechos del consorte sobreviviente podrán reforzarse. Ello, teniendo en cuenta que el deseo de los cónyuges, por lo general, es que al fallecimiento de uno de ellos sea el otro el que disfrute mientras viva de los bienes de la herencia. En especial de la vivienda familiar que ha sido su residencia. A esta cuestión ya nos referimos en una anterior entrada de nuestro blog.

Pues bien, esta pretensión podrá garantizarse otorgando en el testamento al cónyuge el usufructo universal y vitalicio de sus bienes. E introduciendo la cláusula llamada cautela socini, con la que el testador pretende asegurarse que sea respetada su voluntad de favorecer a su cónyuge.

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¿CONSERVAN SUS DERECHOS HEREDITARIOS LOS CÓNYUGES TRAS EL DIVORCIO?

Una vez disuelto el matrimonio por causa de divorcio, los cónyuges no tienen entre sí derechos hereditarios. Ello, al no existir ya entre ambos vínculo alguno. 

De este modo, si el divorcio se produce no habiendo otorgado testamento los cónyuges, y acontece el fallecimiento de uno de los esposos, la cuestión tendrá una solución fácil. Ello, dado que el superviviente no será heredero forzoso del difunto por encontrarse ambos divorciados al producirse el óbito. Por este motivo, no concurrirá a la herencia que se adjudicará entre los herederos, según determine la ley y por orden de parentesco.

Sin embargo, cuando los cónyuges han otorgado testamento antes de divorciarse, y fallece después alguno de ellos, la cosa cambia. Ello, dado que lo previsible es que, en dicho testamento, cada uno designara a su entonces cónyuge, como heredero. Y que tras el divorcio no modificaran el testamento.

Pues bien, en este caso pueden surgir dudas acerca de la posible interpretación de la cláusula testamentaria establecida a favor del ex cónyuge. Se trata de una cuestión sobre la que pronunció el Tribunal Supremo, en sentencia de 28-09-2018.

Así, la Sala consideró ineficaz la disposición testamentaria realizada a favor del cónyuge. Y ello, por entender que el cambio de circunstancias hizo desaparecer el motivo determinante por el que se testó a favor del cónyuge. Es decir, que una vez producido el divorcio tras el otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó. Y, en consecuencia, dicha disposición testamentaria a favor del cónyuge no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión.

¿POR QUÉ ES CONVENIENTE HACER TESTAMENTO O MODIFICARLO TRAS EL DIVORCIO?

Si al tiempo de que se produzca el divorcio los cónyuges tuvieran otorgado testamento, lo oportuno será revocarlo y hacer uno nuevo. Y ello, con independencia de que pueda considerarse ineficaz la disposición testamentaria realizada a favor del cónyuge antes del divorcio.

De lo contrario, podría exigir el notario la renuncia expresa del excónyuge designado como heredero. Y esta circunstancia puede ser causa de no pocos conflictos, si concurre a la herencia con los ascendientes de su difunto esposo.

Por otra parte, el testamento realizado o modificado por los cónyuges tras su divorcio, puede tener también otras utilidades. Y es que, si los cónyuges tienen hijos, lo oportuno será instituirlos a ellos como únicos herederos.

Si los hijos son menores, será conveniente nombrar un tutor y/o un administrador de los bienes en caso de fallecimiento, que puede ser un hermano o persona de confianza. Ello, para que dicha persona pudiera hacerse cargo de los menores de ser necesario. Y evitar así, que el patrimonio pueda quedar bajo la administración del ex cónyuge, hasta la mayoría de edad de los herederos.