El AJD (Actos Jurídicos Documentados) de los préstamos hipotecarios lo pagarán los bancos, y no los clientes. O al menos eso es lo que ha pretendido el Gobierno con la precipitada aprobación del Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre. Sin embargo, y contra todo pronóstico, esta norma podría haber dejado la puerta abierta a que los contribuyentes puedan reclamar a Hacienda el AJD de los préstamos hipotecarios pagado en los últimos cuatro años. Explicamos por qué. (Publicado en Idealista)
EL REAL DECRETO-LEY 17/2018 HA MODIFICADO EL SUJETO PASIVO DEL AJD, PERO NO EL HECHO IMPONIBLE
En el presente artículo, nos hacemos eco del brillante razonamiento de Enrique Beaus, publicado en el diario Cinco Días, que compartimos plenamente.
Y es que el Real Decreto-Ley 17/2018 ha modificado el sujeto pasivo del AJD, en el caso de préstamos hipotecarios, pero no el hecho imponible del impuesto. Así, a la redacción inicial del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, se le añade un párrafo en el que expresamente se dispone que “Cuando se trate de escrituras de préstamos con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.
Ello, para corregir al Pleno del Tribunal Supremo, que tras la polémica deliberación por todos conocida, había decidido finalmente que el sujeto pasivo del AJD en los préstamos hipotecarios fuera el prestatario. Es decir, el cliente.
Sin embargo, el Real Decreto-Ley 17/2018 aprobado, deja inalterado el hecho imponible del impuesto. Y como veremos a continuación, esta omisión no es baladí, y pueden tener graves efectos sobre las arcas públicas. En concreto, podría abrir la puerta a que los contribuyentes reclamen a las Haciendas autonómicas el AJD de los préstamos hipotecarios pagados en los últimos cuatro años.
¿POR QUÉ EL REAL DECRETO-LEY 17/2018 DEBIERA HABER MODIFICADO EL HECHO IMPONIBLE?
El hecho imponible, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley General Tributaria es “el presupuesto fijado por la Ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria principal”. Por ello, sólo cuando se realiza el hecho imponible del impuesto, nace la obligación tributaria principal.
El contribuyente por su parte, es el sujeto pasivo que realiza el hecho imponible (artículo 36.2 de la Ley General Tributaria).
Se aprecia por ello, la íntima relación que debe existir entre el hecho imponible y el sujeto pasivo. Téngase en cuenta además, que el contribuyente sujeto pasivo del impuesto, tiene que haber manifestado capacidad económica, para que sobre él recaiga el pago de la obligación tributaria principal.
Por tanto, a la hora de configurar un tributo, el legislador tiene que determinar cuál será el hecho imponible que provoque su nacimiento, y quién de las partes intervinientes en el acto o negocio gravado, es la que manifiesta capacidad económica, para convertirla en sujeto pasivo.
Por ello, resulta complicado que la condición de sujeto pasivo pueda modificarse sin variar el hecho imponible del impuesto. Y ello, porque es difícil que todas las partes intervinientes en un acto o negocio manifiesten igual capacidad económica, y la condición de sujeto pasivo pueda pasar de unas a otras, a capricho del legislador.
LA INCONGRUENCIA DE MODIFICAR EL HECHO IMPONIBLE, PERO NO EL SUJETO PASIVO, EN VARIOS EJEMPLOS
Pensemos por ejemplo en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) que grava la transmisión de un inmueble. El hecho imponible es la propia transmisión, y el sujeto pasivo es el que adquiere el inmueble, por ser él el que manifiesta la capacidad económica necesaria para llevar a cabo tal adquisición.
Podría variarse el sujeto pasivo de este impuesto para que lo fuera el transmitente, y no el adquirente. Sin embargo, sería difícil encontrar en aquél capacidad económica, teniendo en cuenta que ha tenido que desprenderse del inmueble.
Por ello, si se quiere gravar al transmitente, lo normal sería modificar el hecho imponible para que, con motivo de su realización, el nuevo sujeto pasivo pusiese de manifiesto una capacidad económica gravable.
Algo parecido pasa en el IRPF. El hecho imponible es la obtención de renta por el contribuyente. Y el sujeto pasivo es el contribuyente persona física que resida en territorio español (salvo los casos del artículo 10 de la Ley del IRPF).
Pues bien, si el legislador quisiera que el sujeto pasivo no fueran los que perciben las rentas, sino los que las satisfacen, necesariamente deberá cambiar el hecho imponible. Y es que no es posible que éste sea la obtención de renta, y que sin embargo el sujeto pasivo del mismo no sea el que obtiene las rentas, sino el que las paga. Este nuevo sujeto pasivo manifestaría, además, una dudosa capacidad económica.
Y este mismo análisis podría hacerse respecto a cualquier impuesto. Y se comprobaría que el hecho imponible está diseñado para ser realizado por un único sujeto pasivo, que es precisamente el que manifiesta capacidad económica gravable.
EL REAL DECRETO-LEY 17/2018… ¿MODIFICA O ACLARA LA NORMATIVA DEL AJD?
Por tanto, el hecho de que el legislador haya modificado el sujeto pasivo del AJD, pero no el hecho imponible, hace que pueda cuestionarse, si lo que realmente se ha pretendido es variar el sujeto pasivo del AJD, o simplemente aclarar, definitivamente, que éste es la entidad bancaria, y no los clientes.
Si consideramos que el Real Decreto-Ley 17/2018 ha modificado el sujeto pasivo del AJD, deberemos reconocer que ambas partes (entidad bancaria y cliente) manifiestan igual capacidad económica, y que el legislador ha decidido ahora, por motivos de política social, que el que pague el impuesto sea el cliente. Pero que dicha situación podría cambiar en el futuro.
Si entendemos que el Real Decreto-Ley 17/2018 lo que ha hecho es aclarar definitivamente que el sujeto pasivo del AJD son las entidades bancarias, habremos de considerar que la capacidad económica siempre recayó en aquéllas, y no en los clientes. Y por tanto, el impuesto pagado en los últimos cuatro años por éstos fue indebido, ya que no había capacidad económica gravable. Por tanto, el AJD de los préstamos hipotecarios pagado en los últimos cuatro años, podría ser reclamado a las Haciendas autonómicas. La vía para hacerlo ya la explicamos en este post.
La introducción del Real Decreto-Ley 17/2018 aprobado por el Gobierno parece abonar esta tesis. Y ello, al afirmarse en la misma que “Se modifica el artículo 29 para determinar que el sujeto pasivo (…) será el prestamista”. Determinar, según las diversas acepciones del diccionario de la RAE, es despejar la incertidumbre sobre algo, establecerlo o fijarlo, indicarlo con claridad o exactitud.
Parece en definitiva, que el legislador no ha querido modificar o variar la condición de sujeto pasivo en el AJD de los préstamos hipotecarios, sino sólo determinarlo. Es decir, establecerlo con claridad y exactitud, despejando la incertidumbre existente.
CONCLUSIÓN
La consecuencia de todo esto es que el Gobierno, con su actuación precipitada e irresponsable, podría haber abierto una puerta para reclamar el AJD de los préstamos hipotecarios. Los contribuyentes que quieran iniciar esta vía, deberán solicitar la rectificación de la autoliquidación del AJD presentada en su día, y la devolución de ingresos indebidos.
Con toda seguridad, Hacienda desestimará dicha solicitud. Pero desde luego hay argumentos para que un día, los Tribunales de Justicia declaren que, en realidad, el Real Decreto-Ley 17/2018 no modificó la condición de sujeto pasivo en el AJD de los préstamos hipotecarios, sino que solamente la aclaró. Y que por ello, siempre han sido los bancos, y no los clientes, los sujetos pasivos del AJD de los préstamos hipotecarios.
Cada contribuyente debe decidir si merece la pena intentarlo.