La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha dictado una importante sentencia en la que ha declarado que, en la constitución de préstamos hipotecarios, el obligado a pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) es el acreedor hipotecario, y no el prestatario. Es decir, la entidad bancaria, y no quien solicitó el préstamo. Pero, ¿cómo recuperar el impuesto indebidamente pagado? ¿Es mejor reclamárselo al banco, o a Hacienda? (Publicado en Idealista - Invertia)
¿POR QUÉ EL SUPREMO CONSIDERA QUE EL SUJETO PASIVO DEL AJD EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, ES EL BANCO?
El sujeto pasivo del AJD es, según el artículo 29 de la Ley del ITPAJD, el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
La base imponible (es decir, lo que tributa) es el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que aseguren intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos.
De forma muy resumida, podemos afirmar que el Tribunal Supremo ha declarado que el sujeto pasivo del AJD en la constitución de préstamos hipotecarios es la entidad bancaria, porque es la única que adquiere un derecho (el derecho hipotecario).
Además, es la principal beneficiaria de que el documento se formalice ante notario, y se inscriba en el registro. Y es que sin dicha inscripción registral, la hipoteca no tendría eficacia.
Se pregunta además el Supremo, qué capacidad económica ponen de manifiesto los contribuyentes que solicitan préstamos hipotecarios. Y ello, cuando la entidad bancaria es, como se ha dicho, la única que recibe un derecho (en este caso el de hipoteca) con un contenido económico, y que puede ejecutar. Este contenido económico es, precisamente, el que hemos visto que grava el impuesto.
Todo ello le lleva a fijar como criterio interpretativo el que el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados, cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, es el acreedor hipotecario, no el prestatario.
¿A QUIÉN RECLAMAR, AL BANCO O A HACIENDA?
A priori, parece que va a ser más fácil reclamar la devolución del impuesto indebidamente pagado a Hacienda, que a las entidades bancarias. Estas últimas, ya han declarado que “a partir de ahora”, se harán cargo del impuesto. Pero ello no significa que renuncien a seguir cuestionando su devolución, respecto a las hipotecas ya firmadas.
No hay que olvidar que el criterio actual de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, es el de que el pago del AJD corresponde a quien solicita el préstamo hipotecario, y no a las entidades bancarias. Está por ver si esta Sala modificará su doctrina tras la sentencia de la Sala de lo Contencioso que venimos comentando.
Además, la sentencia que hoy comentamos en una sentencia tributaria, que analiza exclusivamente sobre quién recae la condición de sujeto pasivo del AJD, en el caso de préstamos hipotecarios.
Por ello, no hace referencia alguna a si la existencia de una cláusula en el préstamo hipotecario, que imponga el pago de dicho impuesto al prestatario, debe considerarse nula de pleno derecho, o no. Esto es algo que debe resolver la jurisdicción civil.
La reclamación a la Administración Tributaria en cambio, no ofrece a priori dudas, y parece mucho más pacífica. En este caso, bastará con solicitar la rectificación de la autoliquidación del AJD presentada en su día, y la consiguiente devolución de ingresos indebidos.
Está por ver si Hacienda establecerá un modelo de reclamación, como ha anunciado hará con la prestación de maternidad. Algo más difícil, teniendo en cuenta que por ser un tributo cedido, la devolución deberá solicitarse a la Comunidad Autónoma, en la que se autoliquidó el impuesto.
Eso sí, como veremos en el apartado siguiente, sólo podrá reclamarse la devolución del AJD pagado por los préstamos hipotecarios, en los últimos cuatro años. Dicho plazo se cuenta desde el último día de plazo que había, en cada caso, para presentar el impuesto.
La reclamación por la vía civil, sin embargo, por solicitarse la nulidad de la cláusula hipotecaria, no prescribe, y puede realizarse en cualquier momento.
Por ello, nuestro consejo es que si pagó el AJD hace menos de cuatro años, solicite la devolución a la Administración Tributaria. En caso contrario, deberá dirigir su reclamación, por la vía civil, frente a la entidad bancaria.
¿ES POSIBLE SOLICITAR A HACIENDA LA DEVOLUCIÓN DEL AJD PAGADO HACE MÁS DE CUATRO AÑOS?
En nuestra opinión, dicha opción es muy difícil. La posibilidad se basaría en que la sentencia, además de fijar el criterio interpretativo antes comentado, acuerda anular el artículo 68.2 del Reglamento del impuesto, por ser contrario a la Ley.
Dicho artículo disponía que “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”. Y el Tribunal Supremo lo ha anulado porque considera que es un claro exceso reglamentario. Y es que los reglamentos están para desarrollar la Ley, no para completarla. Esta anulación de un artículo de una disposición general, nos obliga a preguntarnos si sería posible solicitar la devolución del AJD, a través del procedimiento de responsabilidad patrimonial del estado legislador. Consideramos que esto no es posible. La vía de la responsabilidad patrimonial la vedaría, a nuestro juicio, el hecho de que el artículo anulado pertenece a un reglamento, y no a un texto legal. Y ello, porque la tributación por el AJD se ha venido exigiendo a los contribuyentes, por la propia aplicación de la ley del impuesto (que no ha sido anulada), teniendo la norma reglamentaria anulada meros efectos interpretativos o aclaratorios. Por otro lado, tampoco consideramos posible en estos casos la iniciación de procedimientos especiales de revisión, como el de nulidad o revocación, no dándose ni las circunstancias ni los requisitos para ello.EFECTOS COLATERALES DE LA SENTENCIA: LA DEVOLUCIÓN DEL AJD DE LAS NOVACIONES HIPOTECARIAS
La sentencia que comentamos, aunque se refiera al AJD de los préstamos hipotecarios, pone también en entredicho la abusiva tributación que muchos contribuyentes están soportando en las novaciones hipotecarias.
En este caso, y salvo que tan sólo se modifique el tipo de interés o a la alteración del plazo, se obliga a los contribuyentes a tributar otra vez por toda la responsabilidad hipotecaria. Es decir, a volver a pagar otra vez el AJD, que ya pagaron cuando constituyeron la hipoteca.
Recientemente, el Tribunal Supremo ha admitido a trámite un recurso de casación mediante el que decidirá si debe volverse a pagar el AJD en estos casos. Dicho recurso, resolverá además, sobre quién recae la condición de sujeto pasivo en estos casos, y si realmente existe una capacidad económica gravable. Comentamos el Auto del Supremo en este post de nuestro blog.
Pues bien, muchas de estas cuestiones ya han sido resueltas por el Tribunal Supremo en la sentencia que hoy comentamos, aunque refiriéndose a la constitución del préstamo hipotecario, en lugar de a su novación.
Está por ver si el Supremo considera también que el sujeto pasivo de la novación hipotecaria es la entidad bancaria. Nuevamente es ella la interesada en documentar notarialmente, e inscribir en el registro, la modificación pactada, para garantizar su eficacia.
En espera de dicha sentencia, es importante solicitar ya la rectificación del AJD pagado en las novaciones hipotecarias que estén a punto de prescribir (cuatro años desde el último día que se tenía para pagar el impuesto). Y ello, para poder beneficiarse de los efectos de la sentencia del Supremo sobre novaciones hipotecarias, cuando finalmente se dicte.