El confinamiento con motivo de la pandemia ha tenido una incidencia diversa en las familias. Para muchos la experiencia ha sido muy positiva, al haber podido compartir más tiempo con sus allegados. Otros, sin embargo, han sufrido un grave deterioro de las relaciones que en algunos casos ha desembocado en un divorcio. La ruptura de la convivencia obliga a los cónyuges a tomar decisiones sobre su vivienda. El Tribunal Supremo ha clarificado recientemente a quién corresponde el uso de la vivienda conyugal en caso de divorcio con custodia compartida. (Publicado en Idealista)
¿QUÉ IMPLICACIONES TIENE EL RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA EN UN DIVORCIO?
Toda crisis familiar tiene consecuencias en el ámbito personal y patrimonial de los cónyuges. Si los esposos no tienen bienes en común ni descendientes las implicaciones del divorcio quedarán reducidas al quebranto convivencial. No obstante, lo habitual es que la ruptura del vínculo conyugal exija también adoptar resoluciones sobre los hijos comunes y bienes de los esposos.
Existiendo hijos en común la atribución de la guarda y custodia de los menores es una cuestión primordial. Y ello, al objeto de concretar con quién convivirán los hijos de modo permanente. Lo cierto es que la guarda y custodia puede ejercerse en exclusiva por uno de los cónyuges, otorgándose al otro un derecho de visitas. O conjuntamente por ambos progenitores, en el que ha sido llamado régimen de custodia compartida.
La custodia compartida es la modalidad que más se está aplicando actualmente. Los tribunales vienen utilizándola en caso de que los padres no alcancen un acuerdo. Conlleva el reparto equitativo entre los progenitores del cuidado y atención de sus hijos. Los problemas suelen plantearse con respecto al uso de la vivienda conyugal. Dado que son ambos progenitores los que quedan al cuidado de sus descendientes.
¿QUÉ PROBLEMAS PLANTEA EL USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL EN CASO DE CUSTODIA COMPARTIDA?
El uso de la vivienda familiar, si los cónyuges no llegan a un acuerdo, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, según establece el artículo 96 del Código Civil. En caso de custodia compartida, si cada progenitor dispone de una vivienda podrán acordar que sean los menores quienes se desplacen de un domicilio a otro. Pero si solo existe un inmueble y no se alcanza un consenso, será el juez quién disponga qué hacer con la vivienda familiar.
En ocasiones puede darse un desequilibrio económico entre los cónyuges por no disponer ambos del mismo nivel de ingresos. U otras circunstancias particulares en relación a los menores. En tal caso, de haberse acordado la custodia compartida, cabría atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges. Y ello, por ser el interés familiar más necesitado de protección. Aunque deberán establecerse ciertos límites.
La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges con carácter indefinido, mediando custodia compartida, ha suscitado controversia. Tampoco ha resultado pacífica la atribución exclusiva de la vivienda a un progenitor hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad o independencia económica. No en vano, el conflicto que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo que comentamos se inició por estos motivos.
¿QUÉ CRITERIO TIENE EL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO AL USO DE LA VIVIENDA MEDIANDO CUSTODIA COMPARTIDA?
El Tribunal Supremo ve posible la atribución a uno de los progenitores del uso de la vivienda conyugal, en caso de custodia compartida, si tiene más dificultad de acceso a una vivienda. Pero si su situación económica le permite proporcionar una vivienda adecuada, no procede atribuir indefinidamente el uso.
La Sala, resolviendo el caso enjuiciado, considera que atribuir a la madre el uso de la vivienda sin fijar un límite temporal, no es acorde a Derecho. Y ello, teniendo en cuenta que remitir a la mayoría de edad del hijo el derecho de uso de la madre equivale a una atribución indefinida. Además, sus ingresos y lo que pueda percibir al liquidar la vivienda común le permitirán acceder a una vivienda propia.
Por todo ello, el Supremo considera que lo que procedía en este caso era acordar una atribución temporal. Dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida, que la Sala fija en el plazo de un año desde la fecha de la sentencia. Vencido dicho plazo la esposa deberá abandonar la vivienda común.
EFECTOS TRIBUTARIOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Toda decisión que se tome en el ámbito de una separación matrimonial, debe tener en cuenta, además, el aspecto fiscal.
Atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, y venta posterior. ¡Cuidado con la exención por reinversión!
Como hemos visto, el Supremo condena la práctica (habitual), de atribuir de forma indefinida el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, pagando ambos la hipoteca a medias.
En estos casos, el contribuyente que ya no vive en la que fuera vivienda conyugal, puede seguir aplicándose la deducción por inversión en vivienda (si adquirió antes de 2013). Así lo comentamos en esta entrada del blog.
Pero el problema lo tendrá este excónyuge, sin embargo, en el caso de que el uso de la vivienda se extienda más allá del plazo de dos años. Y es que, si finalmente se vendiera la vivienda más allá de dicho plazo, Hacienda considerará que ésta ya no era su vivienda habitual, y le negará el derecho a la exención por reinversión.
Dicha práctica administrativa es absurda. Y ello, porque se considera que la vivienda es habitual a efectos de la deducción por inversión, pero no a efectos de su transmisión. Así lo denunciamos en esta entrada anterior del blog.
Venta de la vivienda habitual, o adjudicación a uno de los cónyuges
Expirado el período de uso reconocido por el Juzgado o Tribunal a uno de los excónyuges, éstos pueden tomar la decisión de vender la vivienda a un tercero, o adjudicarla a uno de ellos, compensando al otro en metálico.
La primera opción no presenta excesivos problemas. Deberá declararse la ganancia patrimonial obtenida, por diferencia entre el valor de adquisición y transmisión, en la forma prevista en los artículos 34 y 35 de la Ley del IRPF.
Y se abrirá la posibilidad de declarar la ganancia obtenida exenta por reinversión. Esto será así, cuando se adquiera una nueva vivienda habitual en el plazo de dos años, anteriores o posteriores, a la fecha de la venta. Ello, con la salvedad antes comentada, en relación con el excónyuge que dejó de vivir en la vivienda hace más de dos años, porque su uso se atribuye al otro excónyuge.
Si la vivienda se adjudica a uno de los excónyuges, compensando al otro en metálico, no habrá en principio ganancia patrimonial en el IRPF (aunque se actualice el valor de adquisición). Y la operación tributará solo como extinción de condominio, pagando Actos Jurídicos Documentados.
En este punto, la única precaución que debe tener el excónyuge que se adjudica la vivienda, si finalmente deseara venderla, es la de no hacerlo antes del plazo de tres años. Y es que, la mitad que pertenecía a su expareja no se considerará que es vivienda habitual a efectos de la exención por transmisión de la vivienda, hasta que no haya habitado en la misma tres años. Lo comentamos en esta entrada del blog.
Conclusión
En definitiva, se trata de cuestiones a tener muy en cuenta. Y ello, para que a los problemas que todo divorcio genera, no se una también una reclamación de la Agencia Tributaria.