El Supremo decidirá si los que abandonaron su vivienda por separación o divorcio, pueden aplicar la exención por reinversión del IRPF

Uno de los beneficios fiscales más utilizados por los contribuyentes es la exención por reinversión en vivienda habitual. Sin embargo, para poder acceder a tal beneficio es obligatorio que la vivienda transmitida sea la habitual. Y que ésta no haya perdido tal carácter, porque el contribuyente dejó de vivir en la misma hace más de dos años. Este requisito se ha convertido en una trampa mortal para los contribuyentes en proceso de separación o divorcio, que abandonaron la vivienda habitual por decisión judicial. Y que no han podido venderla, por atribuir el Juzgado su uso a su ex cónyuge y a sus hijos, durante un período de tiempo más o menos extenso. Ahora, el Tribunal Supremo va a decidir esta cuestión. Y ello abre la puerta a que los contribuyentes soliciten la rectificación de las autoliquidaciones presentadas, para obtener la devolución de lo indebidamente pagado. (Publicado en Idealista)

Autor: José María Salcedo (Consultas a josemaria.salcedo@aticojuridico.com)

SITUACIÓN ACTUAL DE LA CUESTIÓN: EL CRITERIO DE HACIENDA

En estos casos, el criterio de Hacienda está claro. Y pasa por interpretar férrea y literalmente el artículo 41 bis.3 del Reglamento del IRPF. Dispone dicho precepto que “A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.”

Es decir, si la vivienda dejó de tener la condición de habitual para el contribuyente hace más de dos años, cuando la venda no podrá acogerse al beneficio fiscal de la exención por reinversión. Ni, tampoco, al de la exención por la transmisión de vivienda por mayores de 65 años.

Pues bien, Hacienda interpreta este artículo en sus términos estrictos. Es decir, sin tener en cuenta que muchos contribuyentes se ven obligados a abandonar su vivienda habitual por decisión judicial. Y que las posibilidades de vender dicha vivienda en el plazo de dos años son remotas, teniendo en cuenta que el uso de ésta ha sido atribuido a su ex cónyuge e hijos. Éste es el caso de los separados y divorciados.

Distinto concepto de vivienda habitual, en el caso de la deducción por inversión en vivienda

Lo paradójico del tema es que, a efectos de la deducción por inversión en vivienda, Hacienda sí considera que la vivienda habitual tiene tal carácter. Ello, para el contribuyente que tuvo que abandonarla por decisión judicial, tras un proceso de separación o divorcio.

Así, la Dirección General de Tributos permite al cónyuge que ya no reside en la vivienda, pero que sigue pagando la hipoteca, aplicarse la deducción por inversión en vivienda del IRPF. Y ello, por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque a los contribuyentes que adquirieron su vivienda habitual antes del 31-12-2012 les es de aplicación toda la normativa vigente en dicha fecha, en relación con la deducción por inversión en vivienda habitual. Así se contempla en la Disposición Transitoria decimoctava de la Ley 35/2006.

Y, en segundo lugar, porque lo anterior supone que les es aplicable también el artículo 55.1 del Reglamento de IRPF. Dicho precepto considera deducibles “En los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial, las cantidades satisfechas en el período impositivo para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual, siempre que continúe tendiendo esta condición para los hijos comunes y el progenitor en cuya compañía queden.”

Según Tributos, la finalidad de esta norma es evitar la pérdida del derecho a deducir por inversión en vivienda, por parte de los contribuyentes que deben abandonar la vivienda como consecuencia de su separación, divorcio, o nulidad matrimonial. Nos referimos a esta cuestión en esta entrada anterior del blog.

separación o divorcio

ALGUNOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA, EN CONTRA DEL CRITERIO DE HACIENDA

Dicha interpretación ha sido cuestionada por algunos Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Ejemplo de ello son las sentencias del TSJ del País Vasco de 24-4-2013 (recurso 1715/2011), y de 1-7-2014 (recurso 946/2012).

Más recientemente, el TSJ de Valencia, en sentencia de 15-9-2021 (recurso 1430/2020), se ha pronunciado en el mismo sentido. Ello, declarando que “con causa en su separación conyugal, se ha visto obligado a abandonar la referida residencia, esto es por una circunstancia que necesariamente impide la ocupación de la vivienda, por utilizar términos del art. 44 bis 2 del citado Reglamento. Por lo que a los efectos de disfrutar del beneficio fiscal del art. 38 de la Ley del Impuesto, si hasta el momento de la venta el otro progenitor y sus hijos comunes hubieron continuado en la residencia que el cónyuge separado hubo adquirido en todo o en parte, debe entenderse que este cónyuge gozaba asimismo de la residencia habitual en la vivienda al momento de su definitiva venta (sic)".

Por tanto, considera el tribunal valenciano, que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando el contribuyente se ve obligado a abandonarla.

Esta sentencia ha sido recurrida en casación por la Administración. Y dicho recurso ha sido recientemente admitido a trámite mediante Auto de 15-6-2022 (recurso 7851/2021).

EL TRIBUNAL SUPREMO DECIDIRÁ

En concreto, considera el Tribunal que “la Sala no se ha pronunciado todavía sobre la interpretación del concepto "vivienda habitual" del artículo 41 bis RIRPF, en relación con la exención por reinversión en vivienda habitual, en el marco de situaciones de separación, divorcio o similares, en las que se transmite la vivienda cuando el cónyuge que pretende aplicarse la exención lleva más de dos años sin habitarla.”

Y ello le lleva a admitir el recurso, considerando que la cuestión que presenta interés casacional es la de “Determinar si la vivienda transmitida puede considerarse residencia habitual, a los efectos de disfrutar de la exención por reinversión contemplada en el artículo 38 LIRPF , cuando en aquella no reside el cónyuge en el momento de la transmisión ni ha vivido en la misma en los dos años anteriores, aunque en el momento de la transmisión la vivienda sea residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos comunes.”

Por tanto, la suerte está echada. Y estos contribuyentes podrán saber en pocos meses si tienen derecho a aplicar la exención por reinversión, a pesar de que dejaron de vivir en la vivienda hace más de dos años, compelidos por la decisión judicial adoptada en el marco de un procedimiento de separación o divorcio.

Sin embargo, hasta que conozcamos tal sentencia, no conviene dormirse, para no perder posibilidades de defensa. Explicamos por qué.

ALERTA MÁXIMA: LO PREFERIBLE ES RECTIFICAR LA AUTOLIQUIDACIÓN DE IRPF ANTES DEL 30 DE JUNIO

Es evidente que, en este caso, existe la posibilidad de que el Supremo siente una doctrina favorable para los contribuyentes. Por este motivo, lo conveniente es solicitar la rectificación de la autoliquidación, y la devolución de ingresos indebidos. Ello, especialmente, en casos en los que, por el tiempo transcurrido, puede llegar a prescribir el derecho del contribuyente a solicitar tal rectificación. Y es que esto es lo que puede ocurrir, si espera a que se confirme un hipotético criterio favorable del Tribunal Supremo.

El criterio de Tributos respecto a la modificación de las opciones tributarias

Sin embargo, el problema para los contribuyentes es que Hacienda considera que la exención por reinversión en vivienda es una “opción tributaria”. Y dichas opciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119.3 de la Ley General Tributaria, no pueden rectificarse más allá del plazo reglamentario de declaración del impuesto. Es decir, del 30 de junio de cada año, hablando del IRPF.

Ejemplo de tal interpretación es la resolución V3567-20 de la Dirección General de Tributos. En ella, el órgano directivo declara que “este Centro ha establecido como criterio interpretativo respecto a la cuestión planteada (consultas nº V0343-11, V0344-11, V1259-18 y V2418-19) que dicha opción supone la elección en la autoliquidación entre un régimen general, gravamen de la ganancia patrimonial producto de la transmisión de la vivienda habitual, y un régimen especial, la exención de la ganancia, en el que se debe optar por ésta, aunque en la resolución citada se admite, sin perjuicio de la posible sanción, que la opción por la exención de la ganancia patrimonial puede exteriorizarse de forma distinta a su inclusión en la declaración.

Por tanto, al tratarse de una opción le es de aplicación el artículo 119.3 de la Ley General Tributaria, por lo que, si ya se ha optado expresamente por el gravamen de las rentas derivadas de la transmisión de la vivienda, una vez finalizado el periodo reglamentario de declaración no resultará posible rectificar este aspecto —el cambio del régimen general al régimen especial— de la autoliquidación en la que se gravó.”

Por ello, lo conveniente es solicitar la rectificación de la ganancia declarada. Ello, solicitando que se aplique la exención por reinversión, antes de que finalice dicho plazo de declaración, para cada ejercicio.

Cuando ya ha pasado el plazo reglamentario de declaración...

No obstante, entendemos que la interpretación de Hacienda, y la consideración de la citada exención, como una opción tributaria, es más que discutible. Por ello, lo recomendable es atenerse al plazo de prescripción del derecho a solicitar la rectificación. Y plantear ésta cuanto antes. Ello, aunque ya hubiera finalizado el plazo reglamentario de declaración en relación con el ejercicio en que se declaró la ganancia.

De este modo, el contribuyente no perderá opciones de recuperar lo pagado. No obstante, le tocará defender que no estamos ante una opción tributaria. Y que, por ello, la rectificación de la declaración para que se aplique la exención por reinversión, puede plantearse en cualquier momento.